網路色情之管制:從傳統之管制模式出發

葉慶元*

中山科學研究院法律顧問室

綱要

一、前言

二、網路色情資訊之定義與種類

(一)色情之定義

(二)色情資訊之內容

(三)網路色情之定義與特性

(四)網路色情之種類與傳播模式

1.網路色情資訊之種類

(1)數位化影像

(2)連續動畫

(3)色情文學

(4)熱情對話

(5)其他

2.網路色情資訊之流通方式

三、網路色情資訊管制需要性之探究

(一)色情資訊管制之需要性

(二)網路色情管制之需要性

四、傳統傳播媒介下對於色情資訊之管制

(一)色情資訊之管制標準

1.猥褻(Obscenity)

2.低俗不雅(Indecency)

(1)初步之嘗試

(2)修正與補充

3.色情(Pornography)

(二)傳統傳播媒介下對於色情資訊之管制模式

1.出版品

2.電影

3.廣播電視

(1)一般管制-執照制度

(2)管制標準—低俗不雅

(3)色情資訊播出之時段限

4.有線電視

5.電話

(三)我國現行制度之比較—代小結

五、傳統管制模式適用於網路上之困境

(一)管轄權之不明

(二)網路色情資訊之定位—物?文字?圖畫?影像?

(三)管制標準之爭議—「猥褻」或是「低俗不雅」?

1.猥褻資訊於網路上之禁止—Thomas

2.低俗不雅資訊於網路上仍受保護—CDA法案的啟示

(四)「猥褻」之「社區標準」難以擇定

(五)網路服務業者責任之爭議

(六)小結

六、色情資訊管制之新發展—使用者管制 (User Control)

(一)V-chip於電視上的應用

(二)防堵網路色情軟硬體的發展

七、結論

 

一、前言

自網際網路從軍事用途、學術用途逐步發展進入商業應用時代之後,在商業利益的推波助瀾下,網際網路即以飛快的速度進入了現代人的生活之中。而或許也因為網路成長的速度過於快速,社會大眾對於網際網路也開始出現了兩極化的情緒反應,部分的人士對於網路的便利固然感到新奇,但另一方面對於網路上的脫序現象卻又表現出了過度的關心與渲染,如民國84年一封發自國立中山大學的電子郵件因為揚言要殺害美國的柯林頓總統,頓時造成我國媒體以及政府一片混亂;今年的網路「軍火教父」以及「炸彈教學」事件,更是驚動政府高層,連法務部部長廖正豪先生都親自下令偵辦網路犯罪及掃蕩黑槍,不過至今似乎仍是徒勞無功;而檢方更是下令大舉掃黃,台北地方法院檢察署並且設置網站,接受網路族對色情網站的檢舉;在九月中,並且已經有兩家所謂「色情網站」的經營者,被法院以違反刑法第235條「散布猥褻文字圖畫罪」而加以判刑。

誠然,網路並非法外空間,網路上違反現行法規的言論是否以及如何加以管制也的確有討論之必要,但是在政府、媒體以及社會大眾一波波的反應與報導中,卻不難發現非理性的恐懼與反彈。如在今年十月,一場由「終止童妓協會」所舉辦的「網路發展與色情問題」研討會中,即有業者舉出數據指出我國每天約有60萬人次的網路使用者光顧色情網站,這樣的數據並進一步被媒體引述成為「每天……120萬隻眼睛盯著色情網路」。然而,根據財團法人資訊工業策進會之統計,我國目前網路使用總人數不過120萬人,且根據網路服務業者之推估,我國每天上網人數不過50萬人,其中亦只有4%至5%之使用者光顧色情網站,是以我國每天光顧色情網站者是否超過三萬人均不能無疑。學者李茂生即指出網路的滲透性與擴散性,使我們對網路上之資訊產生疑懼,實則我們所恐懼的並非那些引發爭議的資訊,而是網路本身。

管見以為,於探究是否及如何管制網路上違法資訊時,首應自傳統傳播媒體的管制措施進行觀察,再自其中選擇較合適之管制模式對網路資訊進行管制。而由於網際網路起源於美國,網路色情的爭議亦已在U.S. vs. Thomas一案以及「通訊端正法」(CDA , Communication Decency Act)前後引起了相當大的爭議與討論,是以本文就以美國對於色情資訊乃至於網路色情之管制模式為探討之對象,希望能為我國網路色情之管制問題建立比較參考之處。

二、網路色情資訊之定義與種類

(一)色情之定義

色情(pornography)一詞可追溯自古希臘文,“porno”意指最「低級的女奴」,也就是「妓女」(prostitutes)“graphos”則有描繪(writing)的含意。從而我們可知,色情一詞之本意就是指描述妓女生活的文字或藝術品。經過歷史的演進,色情開始以各種不同的樣態與方式呈現,從而單純「描述妓女生活的文字或藝術品」已無法正確地確立色情一詞的內涵與外延,對色情加以定義也就顯得越來越困難。色情的難以定義,又以美國最高法院大法官Potter Steward的名言「吾見之則吾知之」(I know it when I see it)最為傳神,事實上,Steward大法官此言也同時彰顯了色情另一個重要的特性:高度主觀、屬人以及不確定。在女性主義者的觀點中,色情不啻是男性用來奴役、物化女性的一種工具;而對大多數色情資訊的受眾而言,色情資訊可能不過是其用來刺激性慾的一種工具或手段而已。如果強要對色情加以定義,或許「與『性』相關連,且以刺激性慾為主要目的之資訊」會是較能被普遍接受的的看法,但色情資訊的樣態畢竟過於多元,如此簡略的定義實不足以據以為管制之標準,是以實務上又發展出了許多相對而言較為具體的標準,如「猥褻」(obscenity)與「低俗不雅」(indecency),此在稍後的章節中會有較詳盡的介紹。

(二)色情資訊之內容

一般而言,色情資訊之內容大致可以分為以下數種:

1.「情色」(erotic):係指不含暴力,亦並未貶抑或是貶低女性意味的性題材。此類性資訊通常具有故事情節,而情節描述中,除了呈現性行為外,也強調男女之間情感的面相與聯繫。

2.不含暴力、不貶抑女性的色情資訊(non-violent, non-degrading pornography):此類性資訊之內容類似於「情色」,但並無情節可言;亦即其中亦沒有暴力或是貶抑女性的內容,但此類資訊並沒有強調人物的情感面向,完全以情慾、動作為主。

3.不含暴力,但具有貶抑意味的色情資訊(non-violent, degrading pornography):此類性資訊中雖然沒有呈現暴力行為,但呈現女性下跪、獸交、綁架女性、對女性下迷幻藥等情節,或呈現女性是花痴之類的訊息。

4.含暴力,且具有貶抑意味的色情資訊(violent, degrading pornography):此類性資訊通常會出現強暴場景,並加上受害者不同的反應,如呈現受害者自抗拒轉變為享受被強暴,或是受害者感到噁心痛苦的反應。

5.其他色情:如R級的暴力影片(R-rated slasher film),此類性資訊係以暴力為重點,具有性暗示,但是沒有明顯的性交動作;又如暴力性的情色資訊(violent erotic),此類性資訊經常出現男主角對女主角的暴力行為,但同時又強調男主角對女主角的真情真愛。

基本上,此一分類純係由女性主義者(feminism)之立場出發,但是事實上,不能否認的是,在許多性資訊中,亦不乏對男性使用暴力、或加以貶抑之內容,而亦不減損其色情資訊之本質。又,不同種類的色情資訊,對於閱聽人所造成的影響亦不相同,其在法律上可能之定位也就有所出入,一般而言,色情資訊究竟是否得以對其加以管制,仍視其是否已經達到低俗不雅或是猥褻之程度而定,至於此二者之定義與判斷,在稍後會有較詳盡之介紹。

(三)網路色情之定義與特性

在我們嘗試對「網路色情」(cyberporn)加以定義時,色情的高度不確定性又會再度地對網路色情的定義形成困擾。管見以為,所謂的網路色情,係指透過網際網路傳送色情資訊(亦即以刺激性慾為主之性資訊)之一種行為及現象。值得注意的是,網路色情資訊並非獨立於現實生活而存在,幾乎所有的網路色情資訊都是先在現實社會中被製成,再透過數位化的程序而傳送上網路。而網路色情相對於傳統的色情資訊,我們可以發現具有以下的特質:

1.高匿名性 在網路的虛擬世界中,使用者是以一個個的ID帳號或是暱稱出現,在此前提之下,網路是用者可以將真實的自己隱藏起來,以全新的面貌出現在網路之中,不必擔心在網路虛擬世界中的言行會影響到真實社會中的生活,這種匿名性為網路色情增加了新奇性與趣味性,並且讓使用者感到安全與自在,甚至更能在虛擬性愛(cybersex)中獲得高潮。

2.高隱私性 網路色情的高隱私性係從展現於兩種不同的層面:(1)網路的匿名性保障使用者在網路虛擬空間進行活動的隱私;(2)電腦本身在使用上具有高隱私性,因為一般家庭中電腦的擺放位置通常是在臥房或書房之中,相較於電視一般均置放於客廳的情形而言,是屬於比較個人的使用環境,在加上電腦操作和網路媒介本身亦具有高科技特性,在透過密碼的使用,在在使得電腦使用者可以更具有隱私的在網路上進行色情活動。

3.高互動性 網路以其高頻寬的特性可以同時不同接收端的使用者進行動作,使用者可以自行選擇任何網路上的節點讀取和傳送資料、發表意見、寄送及收取電子郵件,乃至於和其他單一甚至多數的網路使用者進行同步交談,此一高互動性是傳統的傳播媒介難以望其項背的,而此一高互動性也造成了網路色情資訊的快速流通。

4.方便接近使用 網路較之於其他傳統的傳播媒介(如電視、廣播、雜誌、書本……等等),顯然具有較高的「可接近性」(accessibility)。一般大眾能夠在傳統媒體上發表意見的機會並不多,而且多半必須取決於媒體經營者之恩給;但在網路上,任何使用者均得自由地發表意見,從在BBS上或是Newsgroup的討論區中張貼文章(post)、申請自己的討論區,乃至於架設屬於自己的網站、首頁,在此過程中鮮少受到權威意識型態的箝制。這一便利性甚至也刺激了部分女性建構專屬於女性的色情網站,以顛覆傳統以男性為受眾的色情資訊。

5.無國界性 網際網路是一個分散式、去中心化(decentralize)的管理架構,資訊的接收與發送來自各個不同的節點,只有各個網站的管理者得對其網站的內容加以管理,沒有任何一個單一的政府可以擁有完全的管轄權。如甲國的政府將某些資訊視為違法,網路的使用者仍然可以藉由網路網網相連的特性,連接到其他國家的網站讀取相關的資訊。目前新加坡與中國大陸雖然對網路採取嚴格的管制措施,但是由於可以規避管制的方式太多,是以一般認為新加坡與中國大陸對網路資訊的管制最終必將徒勞無功。

6.身份的性別錯置 由於網路具有匿名性,網路使用者在網路中只要透過更換暱稱,或申請具有另一性別特徵的代號即可達到進行性別互換行為的目的,遠較真實社會中來的簡單而安全,人們即得以藉此來探索生理性別對自己所產生的衝突,或是單純的享受更換性別的不同感受。不過,在性別互換的過程中,男性為了使別人相信他是女性,往往會更加彰顯其傳統上所謂的女性特質,反之亦然;是以在現實生活中既存的性別刻板印象,在網路上反而會有更加強化的趨勢。值得注意的是,在進行網路色情時,不管對方如何強調他是身長七尺的雄偉大丈夫,亦或是身材玲瓏有緻的水噹噹美女,都可能與螢光幕前真實的他方毫不相干,一句在網路上流傳甚廣的一句話最能彰顯這種特質:「在網路上,沒人知道你是隻狗(“On the Internet, nobody knows you‘re a dog!)。」

7.複製品品質之無差別性 由於在網路上所有的資訊(包含色情資訊)都是數位化的,其複製品與原品之品質毫無差異,在傳遞的過程中並不會有傳統媒介中複製物品質每況愈下的情形,此一特質當然也使得色情資訊的流通更加便利、受歡迎。

(四)網路色情之種類與傳播模式

WWW風行以前,網際網路是以文字介面為主,所以不管是BBS的討論區或是Newsgroup新聞討論群中的網路色情(cyberporn)問題,都是以描寫情慾的文章為主,當然也穿插著FTP中的色情圖檔或是聊天廣場(包括talk, chat以及IRC)中的限制級對話。不過隨著WWW的風行,網路邁入圖形介面之後,網路上的色情資訊也隨之紛紛推陳出新,甚至配合網路的互動功能來加強其吸引力。而同時,網際網路上最令人擔心的其實並不是那些香豔刺激的色情圖片,而是一些變態的性資訊,包括戀童癖、虐待狂、獸交等等。而網際網路色情資訊氾濫的情況也開始逐漸被反覆提出,甚至有誇大的趨勢。以下即就網際網路上色情資訊之種類及其傳播、散布之方式為一簡要之介紹,俾使讀者對於網路色情能有初步之認識。

1.網際網路上色情資訊之種類

隨著網路科技的進步,網際網路上色情資訊之種類也不斷推陳出新,以下就目前較為普遍之類型:1.數位化影像(Digital Images)2.連續動畫(Animated Sequences)3. 色情文學(Sexually Explicit Text)4.熱情對話(Hot Chat)為一簡介,至於較不普遍之新興色情科技產品,則至於其他的部份加以介紹。

(1)數位化影像

數位化影像(Digital Images)可能是目前最普遍、也最受歡迎的網路色情資訊。其主要來源有二:1.透過電腦繪圖程式(graphic software)繪製;2.利用掃描器(scanner)將既存之圖片掃瞄進電腦中,並將其儲存為電腦檔案。數位化影像一般均是以“.jpg”或是“.gif”檔案之格式儲存,只要透過一般被稱為瀏覽器(viewer)的程式即可以在電腦上觀看。在網際網路進入WWW超媒體圖形介面的境界後,目前在WWW中即可以直接觀看到圖片,而由於目前電腦螢幕彩色顯示技術的進步,這些圖片的解析度往往與照片不相上下。

網路上圖片的樣態非常廣泛,如純就與「性」有關的圖片進行討論,則其中仍包含了很大的彈性,從穿著泳裝的模特兒,乃至於最極端的「硬核」色情(hard-core pornography)都可得見,不管品味如何、崇拜的偶像是誰,在網路上永遠不缺同伴。值得一提的是,受限於網路的傳輸速度,所以比較大張的圖片往往反而無法激起網路使用者的觀賞興趣,因為大張的圖片需要等待傳輸的時間亦較長,對於被戲稱為Wait-Wait-WaitWWW來說,大張的圖片無疑更加深其負荷,所以中等大小的圖片反而最受網友的青睞。

(2)連續動畫

連續動畫(Animated Sequences)與數位化影像之原理相近,其產生方式也與數位化影像相同,係藉由電腦繪圖程式(graphic software)繪製圖,或利用掃描器(scanner)將連續既存之圖片掃瞄進電腦中,但僅存成一個單一的檔案。其通常所利用的檔案格式為“.dl”“.gl”檔。如同數位化影像一樣,連續動畫檔也需要特定的瀏覽程式來加以觀賞,不過在WWW的世界中也已經不成問題,一般WWW的瀏覽器均已提供觀賞相關檔案的功能。

連續動畫正如其名,是一系列的反覆播放於電腦螢幕,並進而造成移動錯覺的影像,其原理類似於極短的電影,一般的色情往站經常在首頁或網頁中穿插一小型的兩個連續動畫,以提升網頁的可觀性。不過,由於連續動畫通常只是一些短暫影像的循環,所以相同的影像會一再重複地出現,其內容亦遠不及數位化影像來的豐富,多半大同小異,其所受的歡迎程度也不及數位化影像,在網路上的色情資訊中,可說是只具有陪襯效果的「綠葉」。

(3)色情文學

相較於現實生活中可以得見的色情文學而言,網路上的色情文學其實並無不同之處。只不過在匿名的保護下,文章的內容可能會較真實生活更為大膽、寫實。甚至連在討論區POST文章的使用者暱稱或是ID也特別千奇百怪,從「台大巨陽男」、「到我床上來」乃至於「異教徒生殖器弔詭」之類的暱稱隨處可見,而文章的標題更從「如何騙你的女朋友對你口交」、「學姐,我想跟你做愛」到「血的味道真是鮮美,混著汗和體味……」等等不一而足。而網路論壇中alt.sex的討論區更是充滿著性變態、性暴力等素材。

網路中的色情文學通常是以短篇性愛故事(short erotic story)的型態出現,其內容大致可以分為「性知識」、「性器官」、「性幻想」、「性關係/角色」等類型的文章,由於網路上以男性使用者居多,所以性版上的文章大多也出自男性,雖然部份文章議題建立之本意在於探知女性的反應,但是在狹隘的定義與狎玩的語氣下,性別的成見卻往往反而會因而加深;而色情文章的故事結構文法而言,又多重「動作行為」而輕「感受感觸」。

(4)熱情對話

透過BBS站、WWW網站,甚至是電腦直接連線的功能,網路使用者得以進行直接的對話溝通,其可能透過筆談,也可能甚至利用I-Phone或是網景Netscape瀏覽器中所提供的cooltalk程式,直接進行口語上的交談。這樣便利的環境,自然也容易形成另外一種網路色情滋生蔓延的管道。經常在夜深人靜的時刻,在BBS網站中即可以發現部份ID或暱稱十分「契合」的使用者,如「今夜我想做愛」與「世紀超級猛男」,利用網站中的talk功能進行「深度的對話」。此其中交談的內容往往純係以挑起彼此之性慾為目的,而以在網路上進行一場「虛擬性愛」為其終極的目標。

這種型態的網路色情,其雖然以兩名使用者為其常態,但亦不乏有兩人以上之多數人同時進行交流者。而其傳遞資網路資訊雖然通常具有極高的猥褻程度,不過由於其運作之模式有類於色情電話(steamy phone conversation),純屬特定多數人之間所為,其他的使用者亦無從接觸或聽聞到其對話內容,所以反而對於其他的網路使用者不會造成被冒犯或是不悅的感覺。

(5)其他

隨著網路傳播科技的進步以及網路傳輸速度的改進,網路色情的樣態也隨之增加,如直接在網路上提供電影或錄影帶之影音服務,或透過虛擬真實的技術來傳遞色情資訊都已開始出現,不過由於目前網路傳輸速度有限,WWW上發生網路塞車以至於變成Wait-Wait-Wait的情形俯仰皆是,而影音資訊所耗費之資訊單位復十分龐大,是以雖然相關技術已經成熟,但是卻還不很普遍。不過隨著ISDN加值型網路的推動,乃至於透過線纜數據機(cable modem)之有線網路電視(Web TV)均得以大幅提昇網路之傳輸速度,在相關科技普及之後,網路上色情資訊氾濫的惡夢或許才算真正開始。

2.色情資訊之流通方式

上述色情資訊的流通方式,一般而言其實略同於意見表達之型態。以色情文學為例,其多半為創作之電腦使用者將其上傳或直接張貼於討論區中,即可達到公佈發表之效果,而其他的使用者復可利用下載(download)之功能,將文章抓回個人之電腦中;至於數位化影像與連續動畫,只要WWW網頁的製作者將其展示於網頁中,那麼遨遊至該網站的網路使用者透過瀏覽器即可以直接觀看該影像或動畫,使用者也可以將其下載回自己的電腦中;而相關的色情資訊檔案,更可以藉由電子郵件的超媒體特性或是附帶檔案(attach files)功能,輕鬆地直接送到其他使用者的電子郵件信箱中;或是電腦使用者也可以將其色情資訊檔案上載至FTP站中,供他人下載;甚至在目前風行的電腦作業系統win95中,只要透過「網路芳鄰」的功能,就可以自由擷取、甚至使用同一網域中開放硬碟之檔案,電腦使用者甚至不需要將檔案抓回自己的電腦,即可以觀賞他人電腦硬碟中之色情圖片、影片等等。

根據政大新研所碩士黃登榆的研究指出,目前在網路上最容易接觸到網路色情的管道是WWW,其次是BBSFTP和網路芳鄰;而大多數的網路使用者也是透過WWW上的鏈結得知色情網站之網址(34),再者是從網路上的討論得知(26),經由檢索系統得知者亦有20%,還有15%的使用者是從大眾傳播媒體上得知色情網站的網址,其他則有5%;另外,絕大多數的網路使用者也都是透過WWW來接收網路色情資訊,BBS則次之。

三、網路色情資訊管制需要性之探究

(一)色情資訊管制之需要性

然而,究竟為何要管制色情之言論?色情或是猥褻之言論對於社會究竟有何弊害?其中最常被援引之理由在於「對青少年之影響」(impact of obscenity on children)。本說以為猥褻之資訊對於青少年之身心發展極可能成不良之影響,從而應該加以管制。但此說並無法為全面性之管制,亦即不論青少年與否,均加以限制之管制措施提供理論之基礎。而在司法實務的處理上,也是將「青少年觀眾」(child audience)的問題獨立處理,是以對於直接銷售予青少年之資訊進行管制,法院一般均抱持肯定之態度,認為國家具有合法的利益,避免使青少年接觸到色情資訊。(legitimate interest insulating children from exposure to pornography),惟並不得以「保護青少年」為理由而對成人之讀物加以管制。

那麼,除了保護青少年之外,究竟還有什麼管制猥褻資訊的理由呢?學者以為可能有四種原因:1.猥褻資訊將會造成聽眾的反社會性行為(anti-society sexual action)2.猥褻資訊將會冒犯(offend)其多數觀眾之情感(sensibility)3.猥褻資訊會煽惑關於性行為不當之思想(improper doctrines of sexual behavior)4.猥褻之資訊會激起幻想(inflame the imagination),並且引起(雖然是私下的)生理上之反應(sexual response from the body)

然而,以上四點理由其實多有其理論上之缺陷。此其中第一點,亦即所謂猥褻或是色情資訊將會造成聽眾的反社會性行為,雖不時會被政治人物或是正派的遊說團體(decency lobbies)提出,但實欠缺科學上之根據;第二點所謂猥褻或是色情資訊將會冒犯(offend)其多數聽眾之情感者,則無法解釋所謂「主動閱聽者」(captive audiences)的問題,蓋對於此等閱聽者而言,並無所謂被冒犯或是感到不悅的情形,但是色情資訊之管制規範卻往往係針對此種自願(willing)接觸,甚至是極度渴求是類資訊的觀眾而來;至於第三點,猥褻或是色情資訊會煽惑關於性行為不當之思想者,此類不健康或是錯誤之性觀念,其實正如其他方面的錯誤思想一般,都已經過全國民眾一致認可,實不宜由國家透過法律加以規範。

目前女性主義者反對色情資訊主要的理由,亦在於色情資訊會對於閱聽者造成不良的影響,包括會對色情資訊之閱聽者形成所謂的「強暴迷思」(rape myth)、對女性持負面態度(negative attitude towards women),甚至對性伴侶不滿等等。然而,當我們將視野轉向其他領域之言論時,以政治性言論而言,往往對於資訊接受者不良影響更為嚴重之言論,除非造成明顯而立即之危險,卻仍受憲法之保障,並期許、相信資訊之接收、閱聽人得以憑藉其理性,自行判斷,何以對色情資訊即需抱持不同之基準,實耐人尋味。

從而,前述四點只剩下「色情資訊會刺激成人性幻想(sexual fantasies of adults)」尚須探討。誠然,關於性的遐想可能是比其他幻想更容易被挑起,而一直也存在著相關的著作以滿足此類需求,從而是類資訊會刺激性慾應該是無庸置疑的。但是必須注意的是,對一個自願接受此類訊息的成年人(consenting adults)而言,國家是否具備充足之利益去合理化此一透過法律干涉其自由的行為。此一問題無疑是非常的棘手,雖然是類法規合理化之理由可說是非常薄弱,但是在政治上獲得之支持卻是異常地熱烈,是以截至目前為止色情言論相對於其他之言論可說是最不受憲法增修條文第一條保障者。

(二)網路色情管制之需要性

WWW發達以前,由於網路純屬文字介面,所以圖檔的傳播多係藉由FTP等方式為之,使用者必須在將圖檔抓回使用者端後方能觀賞,而線上的色情資訊則多以情色文學為主,是以雖然偶有衛道人士對網路色情加以批評,但尚未引起過大之回響。但在WWW出現,網路也從文字介面進化至圖形介面後,各種色情、惹火的圖片便得以直接出現在成人網站的首頁以及內頁中,使用者只要在電腦上稍微移動滑鼠,便可以輕鬆地觀賞到色情圖片,甚至只要再點幾下滑鼠,便可以將看到的圖片下載回使用者的電腦中,從而色情資訊在網際網路的氾濫的情形,在觀感上便與文字介面時代有了相當大的轉變。兼以美國陸續發生了幾件成人冒充青少年進入青少年討論區,並利用電子郵件傳遞色情圖片的事件,從而社會要求管制網路色情的聲浪遂日益高漲,並逐漸化為行動。

在西元1994年,一份英國的研究報告,「學校中電腦色情問題」中即指出,有50%的學校受到電腦色情的困擾;而在西元1995年,美國一位名為Martin Rimm的研究生更在其「資訊高速公路上的色情行銷研究」一文中指出,網路上有85%的圖片是色情圖片,而前五名的色情網站業者年收入均超過一百萬美元。Martin Rimm的研究報告被反對網路色情的人視為至寶,其研究報告受到美國大眾傳播媒體的熱烈報導,使得網路色情的議題大為轟動,引起了社會對於網路色情資訊議題廣泛的注意,並終於導致美國在西元1996年通過了「通訊端正法」(Communication Decency Act)

至於我國要求管制網路色情的呼聲,實始於國內蕃薯藤網站搜尋系統統計199611月台灣網際網路流行網站排行榜之調查結果:國內前三十大熱門網站中,即有十個為色情網站;而根據交大思源基金會之聚寶盆網站於19974月所做之統計,前三十名更有超過一半是色情網站;又根據台灣傳技公司在199710月所舉辦的的「網路發展與色情問題」研討會中指出,目前全球的色情網站約有八萬多個,平均每天還以276個的數目增加中;而且其中有60125個網站會每天固定變換網址,讓各國政府防堵無門;其並表示,我國目前由台灣人自創的色情網站就有746個,其中288個屬於商業性質,平均每天約有60萬人次的網路使用者光顧色情網站,其中70%的使用者是學生。而終止童妓協會以及部分學者專家也指出,網路上目前出現了許多以兒童為主角的色情網站,其中收藏有大量的兒童色情圖片;部分戀童症癖好者,近來更大規模地在網路上串連交流,致使兒童裸體的影像日趨氾濫。值得注意的是,由於台灣傳技公司所做出「每天60萬『人次』」的調查被媒體轉述後成為「每天,忠實觀眾七成是青澀的學生,120萬隻眼睛盯著色情網路」,是以更加深了民眾對於網路色情的恐懼感。

事實上,直至目前為止,網路上色情資訊的程度尚不及於現實社會中之色情資訊。如俗稱A片的色情電影或是色情錄影帶、成人漫畫、雜誌,乃至於CD-ROM;而Martin Rimm的研究更遭到相反意見人士的批評,認為其研究之方式具有嚴重的瑕疵,舉例言之,其所調查之對象多為採取付費、會員制之色情網站業者,換言之,一般之網路使用者根本無從接觸到其中的色情資訊;另外,其係針對網路上使用者之虛擬身份代號(ID)發出問卷,雖然其有利用人口統計學(demographics)加權之方式來求取較精確之統計結果,但是網路虛擬身份資料的真實性即令人存疑,而且許多的網路使用者都擁有多個身份代號,是以其網路問卷調查的可信度就更令人存疑。

至於台灣傳技公司所做出的「每天60萬人次光臨色情網站,其中70%是學生」的統計結果,也遭到相當的質疑。蓋根據財團法人資訊工業策進會之統計,我國目前網路使用總人數不過120萬人。如設立蕃薯藤網站的開拓文教基金會即指出,我國每天上網人數不過50萬人,其中亦只有4%至5%之使用者光顧色情網站,是以我國每天上色情網站的網路使用者不會超過兩萬五千人次。至於台灣傳技公司特別指明「學生」的網路使用者,並經媒體渲染成為「青澀的學生」者,更是有所不妥之處。蓋網路使用者中固然大多數均為學生,但其中大部分均為大專生,甚至是研究生,而這些學生幾乎都已超過18歲,依現行法規原本即得以接觸色情資訊,是以此一分類實無理論上之依據。

儘管網路色情資訊氾濫似乎只是一種假象,甚至社會大眾所恐懼的可能根本就不是網路上的色情資訊,而只是因為無法掌握網際網路而反射產生的疑懼心態,但是網路色情資訊氾濫的印象已經深駐於社會大眾心中,人們透過大眾傳播媒體之報導,看到、聽到,也相信網路色情確實是一個社會問題,並且已經嚴重到了不得不立即立法加以防堵的地步。

四、傳統傳播媒介下對於色情資訊之管制

(一)色情資訊之管制標準

儘管依據一般社會之通念「色情言論應予管制」,但究竟何謂色情,於具體案件中又應如何判斷,則一直困擾著行政機關以及法院,蓋針對色情之管制法規難以避免地會面對一種「兩難的困境」(dilemma)-色情的定義不是太過廣泛(overbroad),就是太過於模糊(vague)。誠然,法律亦得在受保護及不受保護之言論間劃下一條明顯的界線,如將任何描述人類性器官(human sexual organs) 不論其描述之目的或是方式如何,均認定為色情,如此縱然認定清楚、便利,但一些具有文學、藝術、科學價值的著作也將遭到株連;另一方面,法院也可以利用一些「感性的字眼」,如「性慾」(prurient interest)、「明顯惡劣」(patent offensiveness)等詞彙,來劃分言論受保障之界線。如此雖然迴避了定義過於廣泛的弊病,卻又落入了定義過於模糊的窠臼。本章即係嘗試就法院以及行政機關曾針對色情所制訂之管制標準作一番介紹。

在我們對所謂色情資訊的管制標準進行探討時,首先我們讓初步地定義以下三個名詞:1.「色情」(pornography),為一定義廣泛之名詞,用以形容所有明確與性相關之素材,其主要之目的即在於激起性慾(sexual arousal)2.「猥褻」(obscene),為一狹隘的、法律上之用語,其代表某一等級關於性之資訊,由於其具有唐突、令人不悅、惡劣(offensive)之特性,是以正如前所述,被最高法院認定為不受增修條文第一條表意自由條款之保障,而幾乎所有之法院見解均認定其為非法。關於猥褻資訊,最大的困難點即是無法在法律上為其訂出明確的標準;3.「低俗不雅」(indecency),係特別定義適用於電子媒體(electronic media)之法律用語,代表某一等級之言論,其雖未必達於猥褻之程度,甚至於其他表意自由的領域中均被許可,但不得透過電波加以傳送。以下即就美國傳播法制中曾經出現的色情資訊管制標準為一介紹:

1.猥褻(Obscenity)

在進入十九世紀後,由於印刷術的發達,猥褻出版品對社會之不當影響開始受到重視,美國各州遂先後制訂法律管制猥褻之出版品,此類州法接將猥褻定義為「明顯使青年人之道德腐化」(manifestly tending to the corruption of the morals of youth)。顯然是以出版品對青少年之影響為其主觀上之判斷基準,並未考量社會中成年人的因素。而於具體個案中應如何判斷何謂「明顯使青年人之道德腐化」,則顯然有待法院之補充。而此一「猥褻」的具體內涵從十九世紀開始即是爭議不斷,直到西元1973年最高法院,終於在Miller v. California一案中達成共識:

具有以下條件者係屬猥褻:就繫爭標的物,依當時社區一般人之標準通體觀察(taken as a whole),會激起人之性慾(appeal to the prurient interest in sex),其並以明顯惡劣之方式描寫或形容特定之性行為(portray sexual conduct in a patently offensive way),並且整體言之,欠缺重大之文學、藝術、政治或科學價值(do not have serious literary, artistic, political, or scientific value)

綜觀最高法院在Miller案所建立之判準,我們可以發現其分為幾個重點:

1.繫爭標的物必須是經過「通體觀察」(taken as a whole)來認定其是否具有猥褻之性質,不得以「斷章取義」之方式抽取其片段之資訊而認定其係猥褻之資訊。

2.必須依據「當地社區」(local community standard)之標準加以認定。在Miller案以前,美國聯邦最高法院雖然也已經建立所謂「社區標準」(community standard)存在,但彼時的「社區標準」卻是以全國為一社區;在Miller案之後,則改以「當地地區標準」為判斷爭議資訊是否猥褻的基礎,蓋美國幅員廣大,各地風俗民情頗有不同,如欲求全國統一之標準實有如緣木求魚。

3.必須是以「一般人」之標準加以認定。如前所述,在英美早期對色情資訊加以管制時,係以繫爭資訊是否「明顯使青年人之道德腐化」為斷,亦即以較容易受影響之青少年為判斷繫爭資訊是否猥褻的判斷基準,Miller案則承襲之前西元1957Roth v. United States一案以來的判準,以「一般平均人」(average person)為判斷基礎。

4.其主要目的係在於激發性慾(appeal to prurient interest)

5.繫爭標的物係以「明顯惡劣」之方式描述或形容某些特定之性行為。此係承襲西元1964Jacobellis v. Ohio一案,最高法院的見解。最高法院指出,所謂「明顯惡劣」,即係指出版品之內容「已嚴重超越習慣上形容或描述此類事件之坦白程度」( goes substantially beyond customary limits of candor in description or representation such matters)

6.繫爭標的物欠缺重大之文學、藝術、政治或科學價值。此四項標準一般即簡稱為「LAPS價值標準」,至於是否欠缺此一「LAPS價值標準」而構成猥褻,行政機關富有舉證之責;換言之,任何具有爭議性的資訊原則上是推定為具有重大的文學、藝術、政治或科學價值的,僅行政機關得舉證推翻而已。

最高法院在Miller案所建立之判斷標準雖然相較於以往可說是明確許多,但仍不乏許多不確定之法律概念,尤其增加「地區性」以及「重大」兩項考量,益增認定之困難及不確定性。尤其觸犯猥褻法制者動輒遭到刑罰之制裁,但在構成要件上卻是嚴重地不明確,對於刑法罪刑法定之要求實為一大諷刺。

值得注意的是,西元1957Roth案的主筆者,同時亦為此後多案主要執筆人之Brennan大法官,在本案中反而採取了反對立場。蓋經由十幾年之探討,其已決定根本放棄繼續嘗試定義、規範猥褻,蓋其發現此一努力終將徒勞無功,且反而益增問題之複雜性。故在其見解中,僅有「散佈予青少年或強迫成年人觀賞」(distribution to juveniles and offensive exposure to unconsenting adults)時始得加以管制,Brennan大法官此一轉變,實值得力主嚴格立法箝制猥褻資訊者深思。

Miller案後,最高法院對於猥褻案件之判斷標準即已不復有重要之改變,此或因為最高法院認為Miller判準確實可行,是以不需要再行變動。不過,Miller判準也存在著一些例外的情形,在西元1982年的New York v. Ferber一案,最高法院支持政府禁絕「兒童色情」(child pornography)-以兒童從事性行為為其內容之猥褻資訊-不論其內容是否已經符合了Miller案所定下的猥褻之程度。

另一個關於猥褻判準值得注意的思想是,最高法院已經將管制色情的原因由傳統上所謂「防堵不道德行為」(preventing immoral acts)轉變成為「對商業行為的管制」(regulation of commerce)。最高法院注意到色情資訊本質上具有相當高的商業性,進而認為對帶有商業色彩的色情資訊加以管制係具有合法的政府利益。

隨著科技的發展,對Miller判準最大的一波衝擊又已在去年引爆,蓋自Miller一案所建立之「社區標準」適用於網際網路時,產生了其社區定義上的困難,從而自Miller一案以來建立的社區標準理論又面臨了挑戰,關於此點,在下一章會有較詳細的敘述。

2.低俗不雅(Indecency)

正如本章一開始所說的,「低俗不雅」(indecency),係特別定義適用於電子媒體(electronic media)之法律用語,代表某一等級之言論,其雖未必達於猥褻之程度,甚至於其他表意自由的領域中均被許可,但不得透過電波加以傳送。至於為何透過電波傳遞之資訊就應受到較嚴之管制,則涉及到電波之侵入性(intrusive)等概念,在稍後第五節(三)中會有較詳盡之介紹。由於電子媒體本身發展遠較平面之出版品為晚,是以針對電子媒體之「低俗不雅」規範概念之探討,亦遠較「猥褻」定義之探討為晚,從而相關的探討自然也較少。以下則就電子媒體之主管機關,聯邦通訊委員會(FCC, Federal Communication Commission)對「低俗不雅」所做之闡釋為一番分析比較:

(1)初步之嘗試

西元1975年,聯邦通訊委員會首度嘗試對「indecency」定義,藉以明確地提醒廣電業者,並與Miller案中對「猥褻」所做的定義作區隔。其將「indecency」定義如下:

描寫或敘述關於性或排泄之活動或器官(sexual or excretory activities or organs),而依據當下社區標準(contemporary community standard)對廣播媒體(broadcast medium)而言,係以明顯惡劣(patently offensive)之方式,並於一天中孩童具有合理風險(reasonable risk)而得以收聽之時段播出。

相對於猥褻而言,此一定義可說是十分廣泛,蓋其省略了所謂「刺激性慾」(appeal to prurient interest)之要件,對於具有政治、文學、科學、藝術價值的題材也沒有加以排除,並且也沒有要求必須就繫爭內容之全文而為觀察(taken as a whole)

(2)修正與補充

至西元1987年,聯邦通訊委員會又針對「低俗不雅」定義中之「明顯惡劣」(patently offensive)要件做了補充:

所謂「明顯惡劣」標準,必須以全國一般廣播情感之觀點而為觀察(measured by sensitivities of a nation-wide average broadcast viewer)

A.該言論是否粗俗(vulgar)或令人震驚(shocking)

B.以何種方式陳述該言論(in what manner is the expression portrayed)

C.該言論係「集中(concentrated)且反覆出現(repeated)」或「短暫(fleeting)且孤立(isolated)」的?

D.該媒體是否能排除青少年之觀看或收聽(separate adults from children)

E.繫爭節目之價值(merit)

此一判準雖然表面上僅對「明顯惡劣」之要件為解釋,但就管見以為,實係就整個「低俗不雅」之判準做了補充與修正。茲析論之:

A.在西元1975年之判準中,並未將繫爭言論的價值(merit)列入衡量該言論是否低俗不雅的標準中,從而具有文學、藝術、科學或是政治價值之言論即可能因內含低俗不雅部份而遭禁止;但是在西元1987年之新判準中,繫爭節目之價值(merit of the work)亦需加以考量,顯然對於表意人較有保障。

B. 在西元1975年之判準中,並未提及應就繫爭言論之內容通體而為觀察、判斷(taken as a whole);在1987年的補充中,雖然亦未明白提及此一觀念,但是卻要求注意具有嫌疑的言論是否「集中且反覆使用」,或僅係「短暫而孤立」地出現,顯然對於偶一為之,於全文意旨並無影響之言論亦予容忍。

C.西元1975年對於判斷粗俗低雅之主觀上基準,係沿襲Miller案對猥褻之判準,而以「社區標準」,亦即社區中一般平均人為其判準,西元1987年的補充中,則斟酌廣電媒體影響力橫跨全國的特性,將原本之「社區標準」修正為「以全國一般廣播情感之觀點」,此一修正顯然較能符合廣電媒體之需要,否則同一節目透過電波傳送至全國,在不同之地區卻可能面臨不同程度之檢查,無疑會迫使全國之媒體迎合最保守地區之標準。

聯邦通訊委員會在西元1987年以後,即未再對indecency做進一步之解釋或修正,不過對於西元1975年中提及之「孩童具有合理風險(reasonable risk)而得以收聽之時段」,則衍生出了所謂「安全港」(safe harbor),亦即「時段限制」之概念。關於美國廣播電視之時段限制制度,在下一節中會有較詳盡之介紹。

3.色情(Pornography)

除了「猥褻」及「低俗不雅」兩項判斷標準外,「色情」本身也曾經被嘗試獨立成為一項管制的判斷標準。在西元1983Minneapolis市之單行規範中,即直接以「色情」為色情資訊之管制標準,該市的民權法規(civil rights ordinance)將販售色情物品,視為對婦女民權(civil rights)的一種侵犯(violation)。其將「色情」定義如下:

色情係指在性方面明顯將女性視為附屬物(sexually explicit subordination of women),而以圖片或文字的方式生動地進行描述(graphically depicted),並且包括下述內容:

(i)不將女性視為人(dehumanized),而將其視為性之客體、物品或商品(sexual object, things or commodities);或

(ii)將女性視為性之客體,而呈現其享受痛苦、羞辱(enjoy pain or humiliation);或

(iii)將女性視為性之客體,而呈現其在被強暴的過程中仍能感受到快感(experience sexual pleasure in being raped);或

(iv) 將女性視為性之客體,而呈現其被捆綁(tied up)、剁碎(cut up)、切斷手足(mutilated)、打傷(bruised)或是受到身體上之傷害;或

(v)將女性以在性方面謙恭、順從、任人擺佈的姿態(postures of sexual submission)呈現;或

(vi)展現(exhibit)女性部分之軀體—包括、但不僅止於陰道(vaginas)、乳房(breasts)以及臀部(buttocks)—而有將女性簡化(reduce)為該特定器官之傾向;或

(vii)將女性以其天性淫蕩(whores by nature)的方式呈現;或

(viii)以物品刺入女性體內(penetrated by objects),或是出現獸交之內容;或

(ix)將女性呈現於墮落(degradation)、傷害(injury)、貶抑(abasement)、虐待(torture)之場景中,在內容中則以猥褻(filthy)或低劣(inferior)、血跡斑斑(bleeding)、淤青(bruised)或是施暴(hurt)之方式展現,並將此些場景與性產生連結。

基於此一定義,而對於所謂「色情」資訊進行管制之法規,隨即在聯邦巡迴上訴法院遭到了嚴厲的挑戰。西元1985年,亦即法案通過後的第三年,聯邦第七巡迴上訴法院在American Booksellers Association, Inc. v. Hudnut一案中,宣告是類「色情」管制法規違憲。蓋其對於色情資訊之定義過於廣泛,並未如「猥褻」一般,要求具備「性慾」(prurient interest)、「惡劣」(offensiveness)、「社區標準」(standards of community)等要件,並且係針對特定的描寫(particular depiction)而為判斷,而非「整體觀察」(judged as a whole)。除了色情的定義過於廣泛而違憲外,基於該定義而為之禁止販售、製造等等規範亦屬違憲。

(二)傳統傳播媒介下對於色情資訊之管制模式

在前面的討論中,我們既然已經確認了猥褻言論是在增修條文第一條表意自由保護傘之外,從而政府也就有權力制訂法規針對猥褻言論之內容進行管制,美國各州自十九世紀以降,即紛紛制訂猥褻法(obscenity laws),以求管制猥褻資訊。基本上,此類管制法規大致均以Miller一案所建立之基準為猥褻之定義,並禁止任何製造(produce)、散佈(distribute)、販售(sell)或展示(exhibit)猥褻資訊之行為。

與靜態之書報雜誌等出版品相較,動態之電影、廣播、電視……等等,一向受到政府較多之關注,以廣播、電視為例,一般雖並未對節目之內容進行事前檢查,然因為頻道之有限性,是以設立之前均需取得主管機關之許可,且許可執照復需數年更新一次,故政府機關即可間接取得實質上管制之權力;而其他的表意型態復有其他種類不同之限制,以下即就出版事業(the press)、電影(motion picture)、廣播(broadcast)、有線電視(cable TV)以及電話(telephone)……等等之管制法規作一介紹:

1.出版品

所謂出版品,除了傳統的報紙(newspaper)、雜誌(magazine)以及書籍(book)外,甚至也包含了所謂「包裝媒體」(packet media),如唱片(CD)、卡帶(cassette tape)、磁碟(disk)、光碟(CD-ROM)、影音光碟(VCD)以及IC晶片等電子媒體,事實上,電影亦屬出版品之一種,但由於其所受之限制不同於書籍、報紙等,故於下一節中特別獨立加以討論。

由於美國憲法增修條文第一條主要之精神即在於免除對言論出版自由之事前限制。而在西元1931年的Near v. Minnesota一案中,最高法院在Charles E. Hughes大法官之主筆下,亦肯認了「憲法保障言論出版自由之目的,即在於防止對出版的事前干涉(prevent previous restraint upon publication)」。從而在Near案之後,美國對於出版品或是出版事業,即確立了不得對出版品進行事前檢查之原則。從而國家不得對出版業者設立執照制度加以限制,亦不得於出版品出版前針對其內容進行審查。至於針對猥褻出版品之事後追懲方面,則主要之規定即如上所述,即係不得利用郵寄或是其他的方式傳送猥褻之資訊;當然,更不得將猥褻之出版品售予未成年人,否則將會遭到處罰。

2.電影

最高法院首度審酌電影是否受憲法增修條文第一條保護,是在西元1915年的Mutual Film Corporation v. Ohio Industrial Commission一案,本案中,最高法院認為電影純係基於商業之目的而為之娛樂(merely entertainment for profit),從而否定電影得受到憲法增修條文第一條之保障,故政府對電影工業所為之任何限制均與憲法無涉。此一判決一出,即引起相當之爭論,蓋書報雜誌之出版,同樣亦具有商業營利之性質,而且未必以傳授高深學術為其內容,何以電影獨不受憲法增修條文第一條之保護?然值得注意的是,在本案判決之後,對電影所為之審查制度(motion picture censorship)隨即風行全國。

至西元1952年的Burstyn Inc., v. Wilson一案,最高法院終於改變其對電影之態度,並以全體一致無異議的方式,推翻Mutual案電影不受憲法增修條文第一條保護之見解。本案中New York州法授權New York當局有權查禁(ban)「褻瀆宗教」(sacrilegious)之電影。最高法院雖以繫爭案件中事前檢查制度所依標準曖昧含糊從而判定本案之檢查不法,但並未進一步探究事前審查制度之合憲性,是其令人遺憾之處。

到了西元1965年的Freeman v. Maryland一案,最高法院認定在周詳的程序保障下,對猥褻電影所為之事前檢查並不違憲。但首先,檢查者必須舉證該影片有猥褻的嫌疑;其次,審查之程序必須提供受審查者立即獲得司法複審(prompt judicial review)的機會(由審查者主動向法院聲請),以確保該審查確實係基於猥褻之因素(based on probable obscene);最後,僅有經終局司法判決(final judicial determination)認定該影片係屬猥褻後,方得對其課以不定期限之限制(restraint of indefinite duration)

目前於電影之管制,一般均由業者進行自律,此其中最常見者,即為電影之「分級制度」-由業者自組團體,按影片之內容,決定其應屬之不同等級,以為觀眾事前之參考。但政府亦曾嘗試參與相關之管制措施,在西元1968年的Interstate Circuit v. Dallas一案,本案中Dallas市府即曾制訂電影分級法規,要求以暴力、性混亂(sexual promiscuity) 、婚外行為、變態性關係之方式,煽動青少年之不良行為或性混亂者,應列入限制級。此一法規即未獲得最高法院的支持,而被宣告為違憲。蓋最高法院並不支持政府介入電影分級制度,而對電影進行檢查,或進一步賦予某種規範之效果,例如由政府對違反分級制度之戲院課以處罰。最高法院認為,如由國家進行類似之規範,則此時該規範之性質係屬「國家行為」(state action),此時法規之內容必須具體明確,不得含糊不清,相關之行政及司法程序亦必須迅速客觀。而Dallas市府所制訂之分級標準,其中多為不確定之概念,是以最高法院即以繫爭法規內容「曖昧不明」(vagueness)而宣告其違憲。

3.廣播電視

(1)一般管制-執照制度

由於在一定的頻寬範圍內,本來所能容納的頻道即為有限,是以即造就了無線廣播電視的另一項重要本質:「有限性資源」(a limited source)。由於頻道的有限,致使廣播電視有別於傳統之出版事業,蓋其在本質上即無法人人均加以使用,從而也就導出了政府管制之必要性。在西元1927年,美國國會修正了「無線電廣播法」(Radio Act),創設了「聯邦無線電廣播委員會」(FRC, Federal Radio Commission),來分配頻譜以及電台之頻率,直至西元1934年,才由「傳播通訊法」(Communication Act)所設立之「聯邦通訊委員會」(FCC, Federal Communication Commission)取而代之。

基本上,對於廣電媒體而言,聯邦通訊委員會主要的管制工作在於光譜之配置(spectrum allocation)、頻帶之攤派(Band allotment)以及頻道之分配(channel assignment),並審核電台之成立申請而決定是否發給許可執照,定期進行執照之更新工作。在西元1981年以前,廣播電視台的執照只有三年的期限,是以每三年即需換發新證,重新接受審核;至西元1981年在國會修法後,無線電視台之執照期限已經改為五年,廣播電台的期限亦延長為七年。

雖然廣電媒體的執照制度可能會對廣電媒體形成事前之限制,但傳統上,法院均支持此項管制措施之合憲性,其理由主要有四:1.廣電媒體業者(broadcasters)僅係電波之公共受託人(public trustee)2.廣播電視得以逕自進入每一個收視戶的家中,從而具有「侵入性」(intrusive)3.廣播電視對其受眾(audience)具有強大之影響力,此於青少年受眾尤然。4.「稀少理論」(the scarcity rationale),亦即可利用頻譜之有限性,蓋廣電媒體在本質上即無法容許所有有意願之人加入,從而政府必須在具有意願之人中,基於公共之方便、利益或需要,決定何者適合取得頻道。

然而隨著傳播科技的轉變,所謂頻譜資源稀少性的觀點已經越來越受到質疑。蓋現今傳播科技不斷進步,如1960年代時,全美只有600多家廣播電台與700多家電視台;但是至1990年,全美已經有11,000個廣播電台與1,500個電視台,甚至還有8,000個有線電視台,而每一個有線電視業者又可以提供50個以上的頻道,再加上網際網路的發展,現今民眾之資訊來源管道已經大大不同於以往;再者,隨著傳播科技的進步頻譜分配較諸以往更具效率,技術也更為進步。透過數位化科技,甚至可以將原本的一個頻道再切分出十個頻道供人使用,是以所謂頻譜資源之有限及稀少性是否能繼續為最高法院所引用,而支持繼續對廣電媒體進行執照制度等管制措施,恐怕值得觀察。

(2)管制標準—低俗不雅

由於廣播電視具有「侵入性」以及「青少年易於接近使用」的特性,是以雖然美國最高法院在其他的領域只允許對猥褻的言論加以限制,但是在廣播電視的領域,則例外地允許政府將限制的基準提升至「低俗不雅」的程度。在西元1978年的FCC v. Pacifica Foundation一案中,法院即支持了聯邦通訊委員會針對紐約某電台低俗不雅言論所進行的處分。該電台於星期二下午兩點,播出了一份由George Carlin錄製,名為「髒話」(Filthy Words),大約12分鐘的錄音帶。該捲錄音帶之內容係Carlin之獨白,其重點集中在七個字,依Carlin自身形容:這是「不能在公共電波上說的」(couldn‘t say in the public airwaves)。該段獨白不斷地列舉該七個字,並不斷地重複敘述,甚至還示範其用法。雖然在節目播出前,電台已經事前警告該節目可能會冒犯到聽眾,但仍有聽眾因為未聽到該段警語而與未成年的子女一同收聽到,其隨即向聯邦通訊委員會抱怨此事,並要求加以管理。

最高法院表示,縱是項廣播內容未至猥褻之程度,並且於其他之媒體中極有可能受到保障,聯邦通訊委員會此一處分仍不違憲。蓋廣播對於美國人之生活而言,具有獨特的滲透功能(unique pervasive presence)。明顯冒犯、低俗的資訊,藉由電波即得以輕易地進入每個人的家中而與隱私相衝突,而憲法保障人民得以對抗入侵家宅者之言論自由;再者,廣播資訊容易為青少年所吸收、影響,故最高法院支持聯邦通訊委會之處分。

(3)時段限制

西元1992年,美國國會制定了「公共電子通訊法」(PTA, Public Telecommunication Law),其中第16(a)項規定低俗不雅之節目僅得於半夜至凌晨六點之時段播出;但在夜間十二點(以前)即停止播放之公共電台(public radio and television station),則得以提前兩個小時,亦即從十點至十二點,播放內容涉及低俗不雅之節目。聯邦通訊委員會繼而在西元1993年根據PTA法案,發佈了新的命令(order),此其中強調PTA關於時段限制之立法意旨有三:1.確保父母有監督青少年接收廣電資訊的機會;2.即使在欠缺父母監督之情況下,仍須確保「青少年之健康福祉」(well-being of minors)3.保障所有民眾在其住家中,本於其隱私權而得以免於低俗不雅資訊之自由。

西元1995年,DC特區之聯邦巡迴上訴法院就公共電子通訊法的時段限制規範做了回應,巡迴上訴法院雖然肯認聯邦政府所謂保護十八歲以下青少年免於接收低俗不雅之資訊,係屬迫切而重大之政府利益(compelling government interests),但其認為國會針對公共電子傳播媒體,給予較長之安全時段,亦即就商業電台(commercial broadcasters)以及非商業電台(noncommercial broadcasters)而為不同之處置,此其間目的與手段之間無明顯之關聯(apparent relationship),從而該法第十六條(a)項之時段限制規範應為違憲。聯邦法院並將該案發回聯邦通訊委員會,建議其將安全港時段訂為10:00 p.m.6:00 a.m.。此一見解,已經為聯邦通訊委員會所接受,並於西元1995828日正式發佈。

綜上所述,目前針對廣播節目,不論是電視(television)或是狹義的廣播(radio),在早上六點至晚間十點間,均不得播送低俗不雅之節目。另外附帶一提的是,美國聯邦通訊委員會並無主動追訴、處罰猥褻或低俗不雅節目的權力,聯邦通訊委員會雖然會盡量對所有的節目加以側錄存檔,但是非經公眾直接向聯邦通訊委員會進行書面檢舉(documented complaints of indecent or obscene broadcasting received from the public),委員會將不得對猥褻或是低俗不雅的節目進行處罰。是以,聯邦通訊委員會僅得被動地發動管制之權限,而不得以自行主動地對廣電節目之資訊加以審查、過濾、處罰,以免對人民之表意自由形成不當之限制。

4.有線電視

所謂有線電視係指透過鋪設纜線之方式,傳播影像、聲音,供公眾直接收視、收聽之傳播媒介。有線電視(cable television system)是在四0年代開始出現的,由於無線電波易受高山大樓阻隔,或是因距離漸遠而導致訊號減弱,所以會形成收視不良的狀況。為了改善收視品質,即開始有人們在山頂架設大型共同先線,用以接收遠地無線電波,經頭端(headend)放大後再用同軸纜線分配到社區住宅,供訂戶付費觀賞,此即形成了所謂的「社區共同天線」(community antenna television, CATV)

西元1974年時,美國總統接受了一項主張發展有線電視的專案研究報告,該項報告主張發展並扶持有線電視,並使之成為一「新傳播媒體」(new medium)。至此,聯邦通訊管制委員會方對有線電視解除管制(deregulated)。有線電視一時之間發展迅速,訂戶不斷增加,各地經營權的競爭亦愈趨激烈。至西元1976年,配合衛星傳播的發展,有線電視節目網開始成形,國會遂於西元1978年建立節目版權費之仲裁制度,設立「仲裁所」(tribunal),學者即有謂美國至此進入「太空線纜網路」時代。

在此之前,有線電視的系統業者不過是電視訊號(TV signal)被動的中繼者(passive relayer)而已,但是隨著傳播科技的突破,由於衛星(satellite)、微波接收站(microwave receiving station)、同軸纜線(coaxial cable)以及室內訊號轉換器(signal conversion boxes for the home)等科技的逐漸成熟或改良,有線電視的發展也隨之大步向前邁進。至八0年代,許多有線電視的系統業者已有能力提供25個甚至50個頻道,甚至成為無線電視(broadcast TV)之強力競爭者,時至今日,有線電視系統業者透過頻道播送資訊之能力更非昔日可比,其本身已成為一種新興的大眾傳播媒體(mass medium)

正如一般所見的,有線電視由於頻道數目眾多,是以節目的內容自然也更趨於多樣性;裸露(nudity)、粗話(coarse language)以及明顯之性愛畫面(explicit sexual scenes),在有線電視頻道中均可得見,而且氾濫的情形遠比無線電視來的嚴重。可想見的,政府亦多方嘗試對此一情況加以管制,如企圖將適用於廣播電視媒體上之「低俗不雅」標準亦推及至有線電視系統所播送之資訊。但法院則拒絕將自Pacifica一案以來對無線廣播電視低俗不雅資訊之規範標準適用於有線電視之上,並數度且駁回了超過猥褻界線而為之管制措施。如在西元1985年的Cruz v. Ferre一案,聯邦第十一巡迴上訴法院即認定Miami一項禁止透過線纜(cable)傳遞低俗不雅資訊的法律違憲。法院表示,Pacifica一案之合憲性建立於兩個基礎之上:1.廣播的滲透性(pervasive presence)2.易於為青少年接收(accessibility to children),而這兩個特點於有線電視並不存在,蓋父母得自由決定是否加入有線電視系統,並自由選擇是否需要附加的頻道服務。此外,父母也可利用鎖碼箱(lockbox)、父母鎖(parental key)等設施,防止家中的青少年接觸到具有爭議之節目。

由於聯邦第十一巡迴上訴法院認為有線電視之資訊,均係出於訂戶自身之選擇方得以接收,且父母又得以透過鎖碼等方式避免青少年觀看到不適當的節目,是以即不認同Miami是項管制法規。儘管有線電視節目低俗不雅的情形十分嚴重,但是法院一般仍認為有線電視資訊僅受猥褻法之規範。不過隨著科技的進步,對於是類電視節目的管制也出現了新的方向-V-chip,我們會在稍後的章節中加以介紹。

5.電話

近年來,電話色情(dial-a-porn)的服務日趨氾濫,是以美國對於電話色情之管制亦苦思良策,其對電話色情主要管制的法規在於聯邦通訊法(Federal Communication Act, FCA)223條以及相關的聯邦通訊規則(FCC regulations) 。其主要內容如下:

1.禁止使用電話從事於猥褻(obscene)、淫穢性(lewd)言論的交談。

2.禁止未經表明身份而故意使用電話精神虐待、威脅或騷擾對方。

3.禁止使用電話從事商業性的猥褻通訊(obscene communication)

4.禁止未滿十八歲且未經父母同意之未成年人,使用電話從事商業性的低俗言論通訊。

然而,此類管制的規定同樣也引起了是否違反憲法增修條文第一條規定之爭議,反對者認為政府無權干涉成年人自願接收是類的資訊。在西元1989年的Sable Communication of California, Inc. v. FCC.一案中,聯邦最高法院支持了聯邦通訊法禁止利用電話從事猥褻通訊的規定,然亦僅止於「猥褻」之部分,蓋猥褻言論一向不被最高法院認定在憲法增修條文第一條表意自由的保護傘內。至於透過電話散布、傳遞「低俗不雅」之言論,最高法院認為仍受憲法之保障,即便保障青少年免於接收低俗不雅資訊已足以構成迫切且重大之政府利益(compelling interest),政府仍不得因此而限制成年人接收資訊的自由,否則不啻「焚屋以烤豬」(burning the house to roast the pig),不過純粹侷限於避免青少年接觸低俗不雅資訊的管制法規仍為憲法所許。

(三)我國現行制度之比較—代小結

綜觀美國傳播法制下傳統媒介中對於色情資訊之管制,我們可以發現除了無線廣播電視由於本身頻譜有限,從而得由政府進行一般性的事前管制,對於頻道進行分配;並基於其「侵入性」和「青少年易於接近使用」的特性,而得以「低俗不雅」之標準對色情資訊進行管制外,其餘傳統的傳播媒介大多仍以「猥褻」為其對色情資訊管制的基準,而所採用的手段也均不採取事前限制的方式,即便是電影的分級制度,也是交由民間業者自行處理,而摒除公權力的直接介入,以免造成對人民表意自由之侵害。

相對於美國傳播法制下對於表意自由的尊重,我國的傳播法制則不僅無法察覺政府的善意,相反的反而處處可見政府干預的痕跡。僅以色情資訊管制之標準為例,美國為避免對表意自由造成不當之侵害,其管制措施均是針對嚴格定義下之「猥褻」或是「低俗不雅」資訊進行管制,然而我國除出版法以及刑法,係以定義直至司法院大法官釋字四0七號解釋後方趨於明確之「猥褻」作為管制之標準外,其餘電影、廣播電視、有線電視、乃至於電話通訊卻均以「傷害少年或兒童身心健康」以及「妨害公共秩序善良風俗」為其管制之基準,相較於美國管制基準之發展史,幾乎還停留在十九世紀之水準,此不僅大幅增加了我國行政機關管制之空間,亦對人民之表意自由造成了不當的妨害。

而我國之主管機關目前除有線電視之節目外,對於出版品、電影以及廣播電視,均還保有一定程度之事前審查權限,此其中電影之事前審查制度雖然在美國亦被允許,但美國法制下對檢查者所課與之責任以及賦予表意人之司法救濟管道卻未見於我國之法制中,且我國目前之電影分級制度根本是以行政機關之一紙行政命令「電影檢查規範」為依據,但並沒有獲得電影法之授權;在美國廣播電視法制下,針對低俗不雅節目所給予10:00 p.m.6:00 a.m.之安全港時段,在我國之廣電法中卻付之闕如,縱於所謂「電視節目製作規範」中要求業者於9:30 p.m.前必須播送適合全家觀賞之節目,但亦未賦予業者於9:30 p.m.後可以播放成人節目之豁免,是以無線廣播電視之傳播全天24小時均受到所謂不得「傷害兒童身心健康」以及「妨害公共秩序善良風俗」兩項不確定法律概念之桎梏;至我國有線電視法中終於出現安全港之概念,然由於有線電視並不具有侵入性與青少年易於接近使用之特性,其管制之正當性即不免有所虧欠,且此僅有之播送空間亦可能因為行政機關擴張對「妨害公共秩序善良風俗」之解釋而消逝;至於電話色情的問題,我國則是在電信法第八條第二項中,授權行政機關對於「以提供妨害公共秩序之電信內容為營業者」,得停止其對於電信之使用,再度是以模糊不清的標準對人民之通訊自由進行限制。

綜上所述,我們可以發現我國的傳播法制不僅對於色情資訊之管制標準非常的模糊不清,可說是還停留在十九世紀的水準;而且管制的手段亦多有在美國傳播法制下早已被揚棄之事前審查制度,而人民享有之表意自由空間相對地受到法律以及行政命令嚴重的壓縮,回歸到我國憲法第十一條保障人民言論、著作、出版自由之明文,以及憲法第二十三條「非於必要時,不得以法律限制人民自由權利」之規定,實不禁令人慨嘆!

六、傳統管制模式適用於網路上之困境

(一)管轄權與法律適用的困難

在傳統的法律觀念中,管轄權的定義與範圍,大抵是以地理上的分界作為基礎,然正如先前所述,網路色情是具有無國界性的,在網路分散、非集中式的架構下,資訊的接收與傳遞並無所謂國界的存在,只要電腦使用者擁有一台個人電腦以及數據機,甚或是連有專線,均得以成為網路資訊的提供與接收者。在這樣的情況下,傳統上以地理分界為基礎的管轄權,在網路上就顯得分外格格不入。

以我國為例,雖然我國刑法係以屬地主義為主、屬人主義為輔,並兼採保護主義以及世界主義,從而一切在中國民國領域內散布猥褻資訊之行為,原則上均得以適用我國刑法而加以處罰;且依據刑法第四條「隔地犯」之規定:「犯罪行為或結果,有一在中華民國領域內者,為在中華民國領域內犯罪。」是以理論上縱然網路使用者並非在我國領域內,只要其將色情資訊公然陳列於網路之上,而為我國領域中的網路使用者所接收,我國即得發動刑罰權對此一可能構成我國刑法第235條「散布販賣製造猥褻文書圖畫罪」之行為加以追訴、處罰;然而,此一規定事實上卻難有落實之可能,蓋各國對於猥褻的標準不一,他國實無可能將在其本國內不構成犯罪之資訊提供者交由我國處罰,且我國檢調單位也將會疲於奔命。如此,最後除了我國國內之色情資訊提供者外,我國之刑法實際上並無適用之餘地。如果我國堅持將刑法第235條之規定推及於網路,最後只會對本國的網路資訊提供者形成「寒蟬效應」(chilling effect),徒然影響本國資訊的多元化與競爭力而已。

(二)網路色情資訊之定位—物?文字?圖畫?影像?

網路色情資訊的定位,可能會影響到刑法適用的結果。事實上,在Thomas案中即出現了相關的爭議,該案中的被告Thomas夫婦認為,聯邦刑法第1465「意圖散佈或販售而運送猥褻物品」(Transportation of obscene matters for sale or distribution) 條中所謂圖畫影像(image)之概念,並不適用於其所經營之BBS站中供人傳輸下載之電腦圖檔,蓋本案中繫爭之客體:”.gif”檔是可控制電腦檔案,並且牽涉到01的電腦數位特性,會員必須經過自己的電腦的解碼才能看到圖像,所以其客體糢糊籠統,從而非屬該條圖畫影像文義範圍之內。法院則認為繫爭之”.gif”檔因為可還原為影像而具有被客戶觀賞或儲存的可能性,從而應屬第1465條中所謂圖畫影像,不因其傳輸方式而有異同。

類似的爭議同樣也出現在我國,因為我國刑法第235條「散布販賣製造猥褻文書圖畫罪」之客體僅限於「文字」、「圖畫」或「其他『物品』」,又較美國之規定為狹,而網路上所傳遞之資訊,是否得包攝於刑法第235條「文字」、「圖畫」或「其他物品」之文義範圍中即頗具爭議。學者黃榮堅認為,刑法第235條條所謂「圖畫」,係指透過平面方式表現的指涉實物形象的光線顏色組合,且不以所附著物體之持續性為要件,透過網路而在螢幕上所出現的圖畫亦屬於刑法第235條「圖畫」文義範圍之內。而亦有學者以為以為網路上之資訊並非文字、圖畫,而較近於影像、聲音。且由於網路上之色情資訊僅係單純地以電磁正負之記載,而存在於電腦之硬碟中,即便透過網路之傳輸而進入使用者之硬碟中,仍為單純之電磁正負記載而已,恐非刑法上一般「物」之概念所及。論者更有從「物」之定義本身出發,認為網路上的數位資訊僅為一抽象的概念,無形體可言,是以完全無法構成物理意義下的「物」,至多僅因其經濟價值而有被「物化」的傾向,從而至多僅為「物化的非物客體」。從而在「罪刑法定主義」的考量下,企圖利用刑法第235條對猥褻言論加以管制,並不可行。

針對此一爭議,我國立法院已在今年十月修正通過公布的刑法第220條修正案中,透過立法的程序予以釐清。該條第二項將「藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號,足以為表示其用意之證明者」亦以文書論。是以於網路上架設色情網站,公然陳列或散布猥褻資訊即得以適用我國現行刑法第235條之規定而加以處罰。

(三)管制標準之爭議—「猥褻」或是「低俗不雅」?

1.猥褻資訊於網路上之禁止—Thomas

在聯邦法典(United States Code, U.S.C.)中,對於猥褻資訊、物品即施予相當廣泛之管制措施。該法典第十八章第1460條乃至於1469條,廣泛地禁止任何散布、販售甚至是運送猥褻資訊、物品之行為,違反者並且課處刑罰。然而,由於網際網路發展之時間遠較該法案制訂時為晚,是以在網際網路上散布猥褻資訊究竟是否屬於該法指涉的範圍內,在法院未明確表態之前則一直處於混沌不明的狀態。西元1994年的United States v. Thomas一案,第一宗透過網路散布猥褻資訊的案件進入了訴訟程序,關於網路上猥褻資訊所涉及的法律爭議終於有了藉由司法程序加以澄清的機會。

本案中之被告是住在CaliforniaThomas夫婦,其於Milpitas建立系統,開始營運一個電子佈告欄(AABBS, Amateur Action Bulletin Board System)Thomas夫婦蒐藏了高達20,000幅數位影像(digital images),並讓利用信用卡付費的使用者下載明顯含有性意味的情色圖片,圖片內容包括性交、獸交、施虐、受虐、著稀少的孩童等,其並在網路大作廣告,自稱是「地球上最淫穢的地方」。

在接近1994年時﹐AABBS已擁有超過3600個訂戶,使用者每人必須支付99美元的年費。由於其大量進行宣傳,是以引起了部份網路使用者的不滿,並在1993年中期遭到了一名Tennessee州民眾的檢舉,從而引發了Memphis當局的「長臂行動」(Operation Longarm)Memphis當局將問題指派給檢察官David Dirmeyer,他參加了AABBS (以別名Lance White)並且開始下載其圖像,並且記錄其討論群體的內容。在David搜集足夠資料之後,郵政調查局在1994年一月時,以一紙32頁的搜查令為由,突襲臨檢Thomas的家,查封電腦、錄影帶轉錄設備及相關的相片資料與錄影帶,Thomas 隨即被檢察官依違反聯邦法典第1465條「意圖散佈或販售而運送猥褻物品」(Transportation of obscene matters for sale or distribution)之規定起訴,並且在第一審及第二審均被判決有罪,並被處以相當之刑罰。

2.低俗不雅資訊於網路上仍受保護—CDA法案的啟示

Martin Rimm的報告出爐後,美國就掀起了一陣反網路色情的風潮,這股力量並逐漸匯集至國會參眾兩院,西元1995年六月十四日,參議員Jim Exon提出法案,修正1934年聯邦通訊法(Federal Communications Act)第五章。這項法案(S.652)隨後與眾院的草案合流,而在199621日通過 ,並經總統Bill Clinton28日簽署。該法案一般即將其稱為「通訊端正法」(Communication Decency Act),其內容為如下:

(a)明知閱聽人未滿18歲而製作、創設、銷售、或架設電訊設施,傳送任何猥褻或低俗不雅的評論、建議、提案、要求、圖像、或其它內容,處以徒刑或易課罰金。

(d)利用互動電腦服務,將描繪或敘述性或排泄行為或器官,在現行社區標準下明顯惡劣(patently offensive)的評論、建議、提案、要求、圖像、或其它內容加以傳送、展示或供給未滿18歲之未成年人者,無論其為仲介或經營該項資訊服務。

(e)知情而利用電訊設施供給上述猥褻或低俗不雅資訊者,處以罰金及兩年以下有期徒刑。

不過,網路業者在遭受上述指控時,得以下列幾個條件免責:(一)業者已盡善管理人之責,防止未成年人接近使用線上內容;(二)業者使用信用卡或帳號、密碼以過濾未成年人;(三)由政府制定合理、有效而適當的尺度,業者依其標示而分級提供給閱聽人。

此項規定在通過之後,隨即引起了民權團體以及網路使用者的強烈反彈,其認為此舉將限制網際網路的發展,並且也違反了憲法增修條文第一條保障表意自由的旨趣。網路上著名的「電子拓荒基金會」(Electronic Frontier Foundation, EFF)隨即發起抗議活動,要求網友將其WWW的首頁塗黑48小時,以表示對該法案的不滿與抗議;之後其復發動網友在首頁上別上藍絲帶,以示哀悼表意自由之死亡。 除此之外,CDA還遭到更嚴厲的挑戰-法院的違憲審查。在該法於二月八日經總統Bill Clinton 簽署公佈後,即陸續有團體及個人向法院起訴,指控該法案違憲。此其中包括了ACLU v. Reno案、American Library Assen v. Reno案以及Shea v. Reno等案。相關的團體均指出,通訊端正法(CDA)當中的「低俗不雅」(indecency)條款範圍過於廣泛,係不當地擴張了言論管制之範圍,並且違反了憲法增修條文第一條對表意自由保障之規定。

在今年(西元1997年)626日,美國聯邦最高法院終於對通訊端正法(CDA)之違憲爭議做成判決,最高法院以七比二之多數,形成了通訊端正法違憲之判決;大法官O‘Conner則在首席大法官(The Chief Justice)的陪同下,發表了一部同意、一部不同意意見書(concurring in the judgment in part, and dissenting in part)。在由Steven大法官所主筆之多數意見書中,最高法院表示,通訊端正法中的「傳輸低俗不雅資訊」(“indecency transmission”)以及「明顯惡劣」(“patently offensive”)條款,剝奪了憲法增修條文第一條所保障之「言論自由」(the freedom of speech)

最高法院並表示,通訊端正法在許多方面均與先前最高法院所支持之管制法規有所歧異,如其不允許父母同意其子女接受被限制之資訊;又如其並未以商業交易行為(commercial transaction)為其管制之限度;再者,其復未對「低俗不雅」進行定義,且又忽略了為「明顯惡劣」(patently offensive)設下欠缺社會補償價值(social redeeming value)之要件(requirement);其為刑罰(punitive);而網際網路又與無線電傳播(radio)不同,凡無線電傳播媒體所具備之「頻道稀少性」以及「侵入性」等等,在網際網路中均不存在,從而網際網路得享有憲法增修條文第一條完整之保護(receives full First Amendment protection);且由於CDA其係針對言論內容而為之概括限制(content-based blanket restriction),所以不能被視為「時間、地點及方式」(time, place, and manners)之規範。

再者,最高法院表示,通訊端正法除了欠缺明確性以外,雖然其基於保護青少年免於接觸有害之資訊(harmful materials),而具有利益,但通訊端正法卻因此限制了大量成人本於憲法有權寄發(send)以及接收(receive)之資訊。是以最高法院認為,如果有其他的方法可以達到通訊端正法所欲追求之目的,則通訊端正法對成人資訊所加諸的負擔即係不可容忍。而由於下級法院認知到目前現有的軟體中,已得以使用者為基礎對色情資訊加以管制,從而通訊端正法所採行之手段即非唯一合適之手段。

(四)「猥褻」之「社區標準」難以擇定

如前所述,依據Miller案對於猥褻所建立之判準,所謂猥褻,必指經通體觀察,而依據當地社區一般人之標準(community standard),其主旨係在於激發性慾,且以明顯惡劣之方式描述或形容某些特定之性行為,復欠缺重大之文學、藝術、政治或科學價值者。此其中「社區標準」,即係尊重各地方風俗民情差異,而將判斷之權力交由地方自行決定。但由於網路由於是屬於分散式、非集中式的架構,使用者可以隨時隨地在世界各處藉由電腦發表或接收資訊,是以網路上的資訊的來源就可能來自於法令各不相同的各州或國家,是以以美國為例,同樣的色情資訊如果經加州的使用者公開於網路中,而由其他風氣較保守地區的網路使用者透過網路觀看或是下載,就有可能形成該行為在加州本身依照其地區標準不構成「散布猥褻資訊」行為,但依據資訊接收者地區標準卻構成散布猥褻資訊的情況,此時即產生法律適用上的衝突,事實上,Thomas案就是最典型的例子。

Thomas案審訊的過程中,美國電子取用協會(The Society for Electric Access)即曾針對此一問題向第六巡迴上訴法院提出參加意見(amucus curiae),其指出第一審中以資訊接收地的社區標準對繫爭資訊進行檢驗並不妥當,其並強調在網路的世界中,社區的概念不應侷限於地理上的區域概念,而應以「網路社群」作為Miller判準中的社區;其並表示,如採用陪審團所使用之社區認定方式,則美國國內最保守的法院將可以充分地決定什麼樣資訊方得以在全國性的資訊網路上流通,如此一來就根本違反了最高法院當初創立「社區標準」,以示尊重多元社區文化的美意。

然而在Thomas案中,法院卻以Thomas夫婦可以透過會員管制的方法確認色情資訊的流向,從而認定Thomas夫婦必須承擔比加州標準更為嚴格的風險。法院認為,如果Thomas夫婦並不期望遭遇一個嚴格的社區標準,則BBS 管理者應該拒絕提供密碼給住在這些社區的會員,以排除潛在的風險。從而法院認為Thomas夫婦雖然是在加州架設BBS站,然而其站中之資訊是否猥褻卻不能依據California當地的社區標準進行判斷,而必須要依據該BBS站會員者當地的社區標準(在本案中為TennesseeMemphis)而為判斷。如此一判例確定,則所有網路上提供資訊的人皆會受到全美國最保守之處的猥褻標準所牽制,如此非僅Miller案建立社區標準,尊重各地風俗民情之本意蕩然無存;對於網路上資訊的散布與流通也會形成寒蟬效應(chilling effect)

其實更值得深思的是,Thomas案的經驗證實了一點:即使客觀的管制標準相同,各個地區基於其主觀上風俗民情的不同,仍會對於色情資訊做出不同的定義。是以即便透過國際合作的手段,客觀上皆以「猥褻」、「低俗不雅」或甚至是「妨害善良風俗」為標準,企圖對網路色情加以禁絕,然在各國風土民情的差異下,永遠無法透過國家或政府的力量來達到禁絕網路色情的目的;可以想見的是,回教國家所謂的猥褻即絕不可能與北歐國家定義下的猥褻相同,而只要世界上任何一個國家對色情資訊抱持著比較寬鬆的態度,在網路網網相連的特性下,網路上的使用者即可連上該處接收色情資訊,是以企圖透過國家或是政府,乃至於國際合作來進行網路色情管制,實是忽略了網路不易受管制的天性。

(五)網路服務業者責任之爭議

在早期探究網際網路系統業者之責任時,通常都拘泥於傳統之思考,而將系統管理業者定位為傳統出版媒體的發行人。然由於網際網路對於溝通的方式提供了多重的選擇,是以當進行此一類比的過程時,亦不能將所有的網路系統業者均視為相同,而負擔相同之責任。事實上,系統業者在網路上的表意活動中,所扮演的角色及責任,應透過一「浮動之標準」(sliding scale)而予以定位,視其參與程度之不同,而將其定位為「印刷出版者」(primary publisher)、「經銷商書報雜誌配售經銷者」(secondary publisher)或是「電信業者」(common carrier)不等。

凡對於經其公布之資訊內容具有實質編輯權力(editorial control)之網路系統業者,通常即被定位為「印刷出版者」,此時系統業者對於其發佈之言論內容即必須負責,一般而言,電子報、電子雜誌之系統業者即屬此等;而對於其所傳送資訊之內容並無實質編輯權力者,即被視為「書報雜誌配售經銷者」,此時其地位有如現實生活中之書店,書店代人經銷著作,其本身對於書籍的內容並無編輯之權力,其只能單純地提供書架陳列作者之著作,此時言論之責任仍歸屬於原著作人經銷者僅於明知其經銷之資訊違法時,方有可能需要為其所經銷之資訊負責;至對於其傳輸之資訊全無實質編輯權力之系統服務業者,其地位實有如電話公司,是以即被定位為「電信業者」,其對於所傳輸之資訊自亦不需承擔責任。

以西元1991年的Cubby Inc. v. Compuserve, Inc.一案為例,Compuserve公司為一民間的網路服務業者,其兼營一個BBS站並設有為數眾多的網路論壇。然而其中一個論壇被Cubby公司的競爭對手,Romorville公司,張貼了不實並具有侮辱性的訊息,Cubby遂對該公司起訴,並以Compuserve為共同被告要求CompuserveRomorville共同賠償其所受之損害。但是法院認為Compuserve僅係資訊之散布而非發行者,從而認定在其不知或顯無可能知悉的情況下,不需對BBS站中的言論負責,蓋從網路系統業者角度觀之,每天透過其傳輸之資料過於龐大,實無法苛求其對其中所有的資訊負責。

七、色情資訊管制之新發展—使用者管制(User Control)

(一)V-chip於電視上的應用

相對於傳統上透過刑罰達到管制目的之立法方式,西元1996年通過的「電子通訊法」(Telecommunications Act of 1996)中則嘗試以一種不同於以往的方式來解決電視上低俗不雅或猥褻節目氾濫的問題。該法第551條鼓勵影像節目業者(video programming industry)「建立一套自願的分級制度,以區分性、暴力的、低俗不雅或其他在展示於青少年之前應先知會父母之資訊」,並應自動地於播出訊號中顯示其等級。該法並進一步要求聯邦通訊委員會「與來自民間的公益團體或是其他有興趣之個人磋商」,討論影像節目業之計畫,並決定「如此之規定是否得以為委員會所接受。」

該法第(c)項及第(e)項第(1)款同時也要求聯邦通訊委員會發佈命令,以結合電子製造業(electronic manufacturing industry),要求在西元1998年二月以後生產之電視均應附加所謂的「V-chip」,藉以幫助電視觀眾得以透過一般之分級制度(common rating)來管制所有節目之播放(block display)

所謂的V-chip,實係一種分級的科技產品(technology of zoning)。其係一便利於各個頻道節目之間自動切換(automatic discrimination)之裝置(選台器是較為傳統的一種區分科技產品,但是較不自動)。V-chip的自動區分系統係透過一套密碼運作,而所有人得阻止與選定型態(profile)不相符的節目被播出。

透過V-chip,電視的使用者可以自行設定家中電視的觀賞等級,而與設定等級不符的節目即不會被播出,如此即免去青少年經由電視(不論有線或是無線)接觸到猥褻(obscene)或是暴力(violence)、低俗不雅(indecency)資訊的機會,可以徹底達到保護青少年之目的。且當電視前沒有青少年時,亦得改變其設定,從而成年人之觀看權益亦不因而受影響。且其分級制度係透過業者自行討論為之,聯邦通訊委員會並不直接介入,從而亦無政府施行事前檢查制度,干預表意自由之問題,顯然是一套相當理想之管制方式。

(二)防堵網路色情軟硬體的發展

基於使用者自行管制網路資訊(user control)的思想,目前電腦業者也積極研發相關的軟硬體設施,幫助父母防堵未成年子女接收色情之資訊。以美國三大商用網路服務公司為例,其免費之「反黃機制」已經全部上線:1.「美國上線」(America Online),除了對於成人區域進行鎖碼控制,還提供了強大的「關鍵字阻絕」服務,父母可以自行設定與「性」或「暴力」有關之關鍵字,該公司便會依據系統本身與個別使用者所提供之資料,針對不同的帳號進行「防黃、防暴」之管制;2.「電腦服務」(Compuserve)與「神童」(Prodigy)兩家公司,則是提供「網路監看」之功能,使用者網路使用之詳細資料,包括曾參觀過之WWW站台,均會被記錄下來,從而父母可以透過資料表單瞭解未成年子女之電腦使用狀況。

由於上述之管制措施只對透過該網路服務業者取得帳號、上線之使用者有效,從而並非透過前述三大網路服務公司之線上使用者,則不致受到任何之限制。以學生為例,即可能是透過學校所提供之帳號上線,是以前述網路服務公司之防堵措施對其便完全不生作用。從而電腦軟體業者亦積極研發新軟體,幫助父母「自力救濟」。這些軟體一般也被就被泛稱為「電子守門人」,此其中較為有名者,包括了「衝浪救生員」(Surf Watch)、「網路保姆」(Net Nanny) 以及「虛擬臨時看護」(Cybersitter) 。其中「衝浪管理員」是採取集中式的管制措施,該公司聘有專人,每天在網路上搜尋青少年不宜的網站,並將彙整後的資料整理成一份「黑名單」。該程式的使用者在上線之後,衝浪管理員即會先將電腦連接上其總公司的首頁,解此取得最新的黑名單,而一旦使用者所提出的連線要求和黑名單上的資料相符,電腦將會拒絕執行命令。

「網路保姆」以及「虛擬臨時看護」則比較強調其在「監看」上的功能。此二者都具有記錄連線站址的功能,從而父母可以在事後檢視未成年子女使用電腦連線的記錄,以達到管制的目的。另外,網路保姆同時也提供「黑名單」,而且基於網路的互動功能,網路保姆甚至也鼓勵所有的網路使用者將新發現的色情網站,透過電子郵件郵寄至其顧客交流信箱的方式,幫助其一同圍堵色情網站;此外,網路保姆還提供「文字通訊監控」的功能,可以保障電腦使用者不致在電腦連線中,將有關家庭隱私的資料流露出去,使用者可以自行於該程式中輸入不欲於網路上流傳或是接收之詞句,在設定完成後,只要使用者(尤其是未成年之使用者)接收到或是試圖傳送出相關的任何資料,網路保姆皆會加以防堵,必要時甚至會中斷連線。

除此之外,麻州科技研究院的電腦科學研究室(Massachussetts Institute of Technology‘s Laboratory for Computer Science)目前亦已發展出一套稱為PICS (Platform for Internet Content Selection)的站台分類系統,可以幫電腦使用者在使用者端對網路的資訊進行篩選,PICS本身並不做資訊分級的工作,相對的,其係依靠電腦資訊附含的「電子標籤」(electronic lebel)來進行判斷。電腦資訊上的電子標籤得由資訊的提供者、電腦使用者或是第三人(包含父母、師長、網路ISP業者等等)來加以貼附,而使用者亦得透過其網路瀏覽器設定其獨立的分級系統以篩選其所接觸的網路資訊。

此外,微軟公司也發展出一套配合其網路瀏覽器軟體Explorer 3.0以上等級瀏覽器使用的過濾軟體。使用者可以將網路上之WWW站區分為暴力(violence)、裸露(nudity)、性(sex)以及語言(language)等四個類別,並得進一步就此四類之資訊,再區分為「0至四」五種等級,其中0屬於內容最溫和者,而四則屬內容最極端者。以性資訊之分類為例,等級設定為「0」者,使用者之電腦只能接收到有關「浪漫愛情」之資訊,完全沒有性愛行為;等級設定為「一」者,可接收之資訊中開始包含接吻行為……;等級設定為「二」者,則容許穿著衣服之愛撫畫面;等級設定為「三」者,開始出現有所遮掩的性行為;等級設定為「四」者,則不論是一覽無遺的性愛行愛,甚至性犯罪,都不會遭到管制。而使用者只需將瀏覽器的分級設定好後,當電腦和網際網路連線時,分級軟體即會自動將不受歡迎的站台過濾掉,而當使用者企圖進入遭到禁制的站台時,電腦就會出現此一訊息:「抱歉!你不能進入此一站台……,您如非進入不可,必須請人鍵入監督者的密碼。」

事實上,除了上述的幾種軟體之外,目前針對網路色情加以防堵的軟體尚非常之多,而且均得以在網際網路免費地下載。相對於政府利用刑罰處罰利用網路傳輸資訊之行為人,由使用者端的電腦自行進行管制,顯然是防堵青少年透過網際網路接觸低俗不雅資訊較為有效之手段,而其所付出之成本亦較為低廉。兼以觀察美國1996年電子通訊法(Telecommunications Act),針對電視資訊所採取之V-chip管制措施,亦為透過使用者端對於所接收之資訊加以選擇。且目前電腦亦有與電視整合為Web TV之趨勢,透過V-chip與防堵色情軟體雙重之努力,相信網路色情問題應該可以獲得解決。事實上,Clinton政府在得知通訊端正法被Philadelphia聯邦高等法院判決違憲後,即已表示「會繼續盡可能地,利用政府的行政權限來幫助每個家庭尋求有效的方法來保護家中的青少年。例如……鼓勵廠商生產相關的產品,協助父母及學校阻止青少年透過電腦接觸相關資訊。我們也將支持業者進行分級措施,以便和防堵之產品整合運作」。

由於電腦的發展,透過相關的軟硬體不僅可以有效地杜絕網路上的色情資訊,並且可以免去傳統管制模式下,色情定義不易的困擾。而且政府亦得省下可能耗費的人力與資源,進一步的促進網路資訊的流通與發展,相較之下,利弊得失至為明顯,實無庸贅言。

八、結論

從古至今,色情資訊似乎是一個永遠無法禁絕的問題。誠然,「食色性也」,對於性的需求實為人類生理機制之一部,從而只要人類還繼續存活,色情資訊的需求就不會消失,管制色情資訊的問題也將持續地著困擾我們。

然而,究竟為何需要管制色情資訊?目前最廣為大眾所接受的理由,即在於「對青少年之影響」,然而,不得為保護青少年免於接觸色情資訊,而限制到成人之閱讀利益,也是大眾的共識。那麼,純粹在成人間流通之色情資訊,究竟是否仍有管制之必要呢?或有以為色情資訊會造成閱聽者之反社會性,但至今此一見解仍欠缺有效的科學數據支持;亦有以為色情資訊會冒犯多數閱聽者之情感,然對於自願觀看的成年人,究何冒犯之有?另有以為色情資訊會煽惑關於性行為不當之思想,對閱聽者造成不當之影響,然成年人之思想,亦非政府所應干涉、規範者,而應保留予成年人自行判斷。且相較於其他受憲法保障之言論而言,色情資訊所可能對閱聽人造成之影響亦非最嚴重者,故實無單獨禁止色情資訊流通之理。

最後一個關於管制成年人接收色情資訊的理由,則在於色情資訊會激起其幻想,並且引起生理之反應。我國早期實務或即本於此點而將「猥褻」定義為:「其行為在客觀上足以誘起他人性慾,主觀上足以滿足自己性慾之謂」。而美國自Roth判準以下,所謂「訴諸性慾」(appeal to prurient interest),或亦出於此理。然,縱性慾因一定之行為而被誘起又有何弊?為何因此即需對誘起他人性慾或是生理反應之人施以刑罰?或對於是類行為加以管制,則恐怕理論上實有其不能自圓其說之處。

美國最高法院自西元1957年之Roth案以來,即戮力嘗試為「猥褻」為一適切之定義,以免不當地妨害國民之表意自由。其中首創Roth判準的Brennan大法官,卻在短短的十六年後,西元1973年的Miller一案中,放棄繼續嘗試定義猥褻一詞,而對最高法院的多數意見採取了反對的立場,蓋其終於體會到不論如何嘗試,終將是徒勞無功,反而治絲益棻,使得問題更顯複雜。是以其認為除「散布與青少年或強迫成年人觀賞」外,國家實不需對色情資訊進行管制,否則不過自添煩惱,使問題更加複雜。

Miller一案所建立之判準,隨著時代的進步與轉變,也再度遭到挑戰,Miller案之「地方地區標準」,在面對本世紀最新產物-網際網路時,即出現了無從擇定「地方社區」之情形。蓋由於網際網路網網相連的結果,同一個網站上可能同時存在著來自美國各州、甚至是其他國家之網路遨遊家,當在網站架設者之家鄉並未必會被認定為猥褻之資訊,卻可能因為圖片下載處之法院認定其係猥褻資訊而需加以處罰時,不能否認的,此時即可能會對架設網站的表意人形成「寒蟬效應」,從而限制了其意見表達的自由空間。

Miller判準面臨了二十四年來最大的挑戰而可能要修正時,美國國會則為了「保障青少年」,通過了規範範圍更為廣泛的「通訊端正法」(CDA),其將故往適用於無線電傳播法制之限制標準「低俗不雅」,作為管制網路資訊的新標準。但由於網際網路並不具有侵入性,相對而言似乎也不如電視易於讓青少年操作,是以遭到了被美國最高法院判決違憲的命運。

當猥褻的標準出現問題,低俗不雅的標準又已遭到宣告違憲之命運時,我們究竟該如何面對網路上的色情資訊?許許多多的數據告訴我們,網際網路上的色情網站已經到了「氾濫」的程度,於是大家都不斷地強調管制、管制,但當我們再度重新省思:「為什麼要管制色情?」之前的恐懼或許就會消逝大半。其實我們真的是在恐懼網路上的色情資訊氾濫嗎?或我們只是在恐懼「網路」—一個全新的科技,一個我們似乎無法完全掌控的領域?

網路的出現,在許多方面都給現代人帶來了衝擊與影響,其中好處尤其更多。透過網際網路,我們可以坐在家中就遊遍世界;我們也可以輕鬆地打破時空的界線,和在遠方的朋友溝通。除此之外,網際網路也具有幫助意見交換流通的功能。透過網際網路的討論群,從全國、乃至於全球各地的人,均得以相互發表、交換意見,而在網路匿名性的保護下,從來在真實生活中無法想像的一個「意見自由市場」也清楚浮現。或許當人們真正不須擔憂因其言論而遭受任何不利時,才能隨心所欲的發言,也從而形成了目前網路上活潑而多元的狀態。

面對這樣一個難得形成之意見自由市場,一個活潑而多元的公共論壇,我們真的要因為一些不知「為何而管」的色情資訊,而去破壞了他活潑、多元的討論狀態嗎?而針對網際網路網網相連的特性,又有什麼樣的管制模式能夠成功呢?即便今天我們迅速地通過了刑法或是兒童福利法,網路的色情就真的會因而銷聲匿跡了嗎?或是反而躲向更加陰晦不明的角落,以更為不堪的形式繼續流通?回顧過往各國政府持續鍥而不捨對色情資訊之管制,相信答案已經非常明顯。

政府不宜介入國民內心之主觀世界,更不宜指導、強迫人民應該接收如何之資訊,或不能接收如何之資訊。每個人基於其個人自主之尊嚴,有權利去自由的表達意見,也應有權利去選擇其所欲接受之資訊。尤其在沒有任何實際的證據得以證明該項資訊確實有害時,政府之管制尤顯得並無理由。

網際網路的色情資訊,在網路網網相連、無邊無際的情況下,倘欠缺全球一致的努力,任何國家獨自嘗試進行管制,只會造成色情資訊流竄至其他國家之網域,然而最終仍得透過網路予以連接,是以必無成功可能;而縱全球一致行動,所謂的全球標準亦是毫無形成可能。從而政府根本上應捨棄加以管制之心態,亦即所謂「作之君」、「作之師」者,而將資訊的選擇權還諸人民,並由父母透過新的科技管制模式,來幫助其未成年之子女免於受到色情資訊之影響,如此政府無須再費盡心思為「猥褻」、「低俗不雅」、「傷害青少年身心健康」訂定標準、加以定義,亦可達到防止青少年接觸色情資訊之效果,暨免除侵害表意人自由之危險,如此應為較妥適之管制網路色情之道。

 

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